גישור, בוררות ומה שביניהם
גישבור' – ההסדר ההיברידי'
מילה או שתיים של הקדמה למי שכל מילות הכותרת נשמעות לו כמעט אותו דבר:
גישור ובוררות הן שתי דרכים ליישוב סכסוך, שלא בדרך של בית משפט. זה המשותף ביניהן, אך השוני גדול ומשמעותי.
גישור הוא הליך וולונטרי שבו צדדים נעזרים במגשר, גורם ניטרלי, העוזר להם לנסות להגיע להסכם שיביא קץ לסכסוך ביניהם. המגשר, הגורם הניטרלי, איננו מכריע בשום עניין שבמחלוקת.
בוררות היא עניין שונה מאוד. בבוררות, בדומה לגישור, גם כן בוחרים בגורם ניטרלי, אלא שכאן מסתיים הדמיון שבין ההליכים.
בבוררות, מביאים הצדדים לסכסוך את עדיהם וטוענים את טענותיהם בפני הבורר, אשר בסוף ההליך נותן פסק בורר המכריע בסכסוך.
בוררות היא הליך דומה יותר במהותו להליך בבית משפט, אך גם שונה בכמה היבטים, שלא נאריך בהם כאן.
באו חכמים והגו הסדר היברידי 'גישבור' שהוא תרגום למונח המקביל באנגלית med-arb.
הרעיון בבסיס ההסדר פשוט ביותר: הצדדים יתחילו בהליך גישור בפני גורם ניטרלי, מגשר.
אם הגיעו להסכם, מה טוב.
אם לא הגיעו, במקום לפנות לבית משפט, ימשיכו להליך בוררות בפני אותו גורם ניטרלי, אשר כבר מצוי בפרטי הסכסוך ואשר על זהותו כבר הסכימו מראש, אשר ישמש מעתה כבורר.
להסדר זה יש כמה יתרונות ברורים שכבר נרמזו. היעילות שבמעבר המיידי מן הגישור שלא צלח אל הבוררות, ואף אל בורר שכבר מצוי במחלוקת שבין הצדדים, היא בוודאי שיקול רלוונטי.
פסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב מצביעה על מגרעת של ממש, שנראה שבית המשפט רואה ככזו הפוסלת את ההסדר כולו.
פסק הדין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב –יפו (כב' השופטת שבח) עוסק במקרה שבו הצדדים הסכימו למעשה ל'גישבור' אף על פי שלא עשו זאת בצורה מפורשת וסדורה.
במחלוקת שבין חברת ביטוח ומי ששימש כמנהלה הכללי, הם הסכימו כי עורך הדין של החברה גם ישמש כבורר ביניהם.
הם גם הסכימו לקיים פגישה לפני הבוררות שאמורה הייתה להתקיים, שאף שלא כינו אותה בשם גישור, הרי שזו הייתה מהותה, כך לפי קביעת בית המשפט.
השאלה שעמדה להכרעת בית המשפט היא האם מי ששימש בפועל כמגשר פסול מלשמש כבורר בסכסוך.
בית המשפט לומד על המבחן לפסלות בורר מתוך הכללים החלים על שופטים וקובע כך:
"בהינתן שהתוצאה המתחייבת מעניין אדלקום היא שכללי פסלות שופט לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט מוחלים גם על בורר ככתבם וכלשונם, ודאי אלו המדברים ב"חובת פסילה" הרי שמעורבותו של עו"ד דוידוביץ' בסכסוך, לרבות היותו מגשר, מונעת ממנו לשמש כבורר חרף הסכמתם המוקדמת של הצדדים."
(ה"פ 3988-08-18 אילון חברה לביטוח נ' א.א. שי אחזקות וייעוץ (2010) בע"מ ואח')
כלומר, למרות שהצדדים הסכימו כי אותו עורך הדין ישמש קודם כל כמגשר ואחר כך כבורר – כללי הפסלות גוברים על ההסכמה הזו והוא נפסל מלשמש בורר.
מכיוון שזוהי ליבת ה'גישבור' הרי שמשמעו של פסק הדין, ככל שלא ייהפך בערעור בבית המשפט העליון, הוא כי הליך ה'גישבור' איננו יכול להתקיים, שכן מי ששימש כמגשר בסכסוך, מנוע מלשמש כבורר בו.
בית המשפט דן בעניין זה במסגרת הסוגיה שהובאה בפניו, שאלת הפסלות מלשמש כבורר.
לכן, בית המשפט עוסק רק בהליך הבוררות ואיננו דן כלל בגישור שקדם לו.
אני מבקש להרחיב מעט ולהביט גם בהליך הגישור, חלקו הראשון של ה'גישבור'.
כפי שקבע בית המשפט, ויש לומר כי בצדק, כי הגישור המוקדם משפיע על הבוררות, חשוב להבין כי מודעותם של הצדדים לסכסוך לגבי כך שהמגשר ישמש כבורר במקרה שלא יגיעו להסכם עשויה להשפיע גם על הגישור עצמו.
לבוררות העתידית, הפוטנציאלית, יש השלכה של ממש על הגישור.
למשל, צד לגישור עשוי להסס מלחשוף בפני מגשר, שהוא גם בורר לעתיד, מידע, מתוך חשש כי חשיפה כזו לא תיטיב עימו בבוררות. כך למשל, לעתים, בהליך גישור, יכול צד במהלך פגישה עם מגשר לחשוף בפניו חולשה, ויכול גם לבקש מן המגשר להימנע מחשיפה של עניין כזה בפני הצד שכנגד. מידת הפתיחות שבה יתנהל גישור, ב'גישבור', פחותה מזו היכולה להתקיים בגישור העומד בפני עצמו.
בהערת אגב גם נציין כי לא ברור כלל כיצד על מגשר שקיבל מידע כזה לנהוג, אם הפך לבורר, אם מידע כזה משפיע על פסק הבורר.
ניסיון לקיים 'הלך רוח גישורי', גם אם לא תמיד צולח באותה מידה, מאתגר הרבה יותר ב'גישבור'. להלך רוח כזה יש תרומה משמעותית להצלחת גישור.
במקום בו הצדדים מתייחסים להליך כשלב מקדים לפני הליך בוררות, שהוא הליך בו יש להכריע את היריב ולזכות באהדת הבורר, הרי שהניסיון ליצור אווירה של הידברות וחיפוש אחר פתרון מוסכם, שיהיה בו כדי להיטיב עם שני הצדדים, עלול להיכשל.
"גישבור" הוא רעיון יצירתי יפה וחכם, נראה לכאורה ככזה המאפשר ליהנות מכל העולמות.
בית המשפט המחוזי פסל אותו מחמת הפגיעה בכללי הפסלות של בוררים.
לצד היתרונות הגלומים בו, אני מבקש להצביע גם על הפגיעה האפשרית בהליך הגישור, הנובעת מהליך בוררות פוטנציאלי אצל אותו מגשר-בורר.